La crypto-monnaie, une défiance de l’Etat

Comment les crypto-monnaies bouleversent-elle l’ordre établi ?

Selon notre sondage, 55% des investisseurs connaissent mal la législation relative aux crypto-monnaies et 30% n’ont aucune idée du traitement juridique de ces crypto-actifs (bitcoin, ripple, ethereum, litecoin etc…). Ce manque de connaissance reflète tout fait l’obscurité juridique qui règne quand au traitement de ces cas totalement nouveaux pour l’ensemble des systèmes juridique du monde entier.

La défiance de l’Etat souverain: la fin du monopole et privilège Étatique de “battre monnaie”?

1) Définition de la monnaie

Le terme “monnaie” provient du latin “monere” qui signifie “avertir”. En effet, on peut identifier son émetteur par la matière des espèces, leurs poids, l’effigie et les gravures qui leurs sont inscrites. Aristote définit la monnaie par ses fonctions que sont: l’unité de compte, la réserve de valeur et le moyen d’intermédiation des échanges. Aucune définition de la monnaie n’est prévu par la loi française (Répertoire de droit international /Monnaie – juin 2017). En effet, le Code monétaire et financier commence par évoquer la monnaie de la manière suivante, sans prendre le soin d’en définir la nature: « La monnaie de la France est l’euro. Un euro est divisé en cent centimes ». Ainsi, apparaît un flou important quant à la définition de la nature juridique de la monnaie. Cette ambiguïté est bien illustrée par les propos suivants: la monnaie serait un “bien, d’une nature complexe et très particulière, qui tire sa valeur, non pas de ses caractéristiques physiques ou de ses qualités intrinsèques, mais de l’autorité de l’État et de la confiance qu’elle inspire”.

Pour éclaircir ce concept, il est opportun d’étudier les deux approches doctrinales qui coexistent: l’approche fonctionnelle et l’approche Étatiste.

2) Approche fonctionnelle de la monnaie

D’un point de vue juridique, et selon le doyen Carbonnier une chose peut être considérée comme une monnaie, dès lors “qu’elle est reçue dans les paiements non pas pour ce qu’elle représente matériellement, mais en tant qu’équivalent, fraction ou multiple

d’une unité idéale”. Traditionnellement, la monnaie est conçue comme étant dotée de la double fonction suivante:

  • unité de mesure: rôle de détermination des prix
  • unité de paiement: instrument permettant d’éteindre les obligations de sommes d’argent

En effet, selon l’article 1343-3 du code civil “Le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros.” Or le paiement est au sens juridique, un mode d’extinction des obligations, et ce quel qu’en soit l’objet. La monnaie est donc un moyen de paiement en ce qu’elle offre son détenteur la possibilité de se libérer de son obligation contre le versement d’une certaine somme en contrepartie. C’est sur ce pouvoir libératoire que repose la plus grande parties des échanges mercantiles de notre temps. Pour effectuer un paiement, encore faut-il évaluer la contrepartie dûe. La monnaie est donc de fait un étalon de mesure des obligations.

Dès lors la crypto-monnaie peut elle être considérée comme une monnaie ?

Il est généralement admis que les cyber-monnaies doivent être écartées de la qualification de monnaie. Le motif principal de cette décision réside dans l’absence de reconnaissance par l’Etat de ce bien incorporel comme ayant cours légal15. En France, les dispositions légales concernant le cours légal ne sont pas restrictives. En effet, la loi n’enjoint pas le débiteur de payer dans une certaine devise, mais impose uniquement tout créancier l’obligation d’accepter l’euro comme paiement et de libeller le prix dans cette devise. Ainsi, le créancier dispose du loisir d’accepter l’extinction de l’obligation, par ailleurs elle même libellée en Euro, dont il détient la créance contre un moyen de paiement différent de l’euro. La CJUE16 a d’ailleurs confirmé qu’une crypto-devise peut être utilisée comme monnaie dans le cadre d’une convention entre les deux parties.

Il est indéniable que les crypto-monnaies satisfont à ces deux fonctions que sont le paiement et l’évaluation. Il faut cependant noter un défaut non négligeable des crypto- devises actuelles: leur forte fluctuation. Ainsi la crypto-monnaie est un instrument d’évaluation valable l’instantané mais très incertain dans le temps. Ce défaut est méprisé par les utilisateurs en temps de crise pendant lesquels la devise virtuelle est perçue comme une valeur refuge. C’est notamment le cas au Venezuela qui, connaissant une période très inflationniste a subit une ruée vers les crypto-monnaies.
La fonction monétaire peut donc être assurée par les crypto-devises.

3) Théorie étatiste de la monnaie

 » A nous et à notre majesté royale appartient seulement pour le tout, en notre royaume, le métier, le fait, la provision, et toute l’ordonnance de monnaie, et de faire monnoyer telles monnaie, et donner tel cours, pour tel prix, comme il nous plaît et comme bon nous semble ». Par cette formule issue de l’ordonnance du 16 janvier 1346, Philippe de Valois restreignit la prérogative de battre monnaie au profit d’une personne unique: le roi. Cette exclusivité est révélatrice de l’autorité de l’Etat et permet ce dernier d’asseoir l’unité de ses territoires. La majorité de la doctrine affirme même que l’Etat est « propriétaire » de la monnaie fiduciaire et possède ainsi un véritable droit réel.18 Cette affirmation est étayée par l’article 34 de la Constitution de 1958 qui confère au Parlement un monopole quant au choix du “régime d’émission de la monnaie”.

Le doyen Carbonnier ira même plus loin en caractérisant la monnaie comme “une institution de droit public, un mécanisme régalien, étatique, un attribut de la souveraineté”. Cet état de fait a été également consacré par La Cour permanente de justice internationale (CPJI) dans un arrêt tranchant un litige sur le cas des Emprunts serbes et brésiliens : « C’est un principe généralement admis que tout Etat a le droit de déterminer lui-même ses monnaies ». La monnaie s’est donc inscrite en tant qu’objet régalien, déterminant ainsi son appartenance au droit public et s’opposant de fait au cadre privatiste. L’avènement de la monnaie unique européenne (€), fruit de décisions publiques nationales et communautaires, corroboré à la mise en vigueur du Code monétaire et financier suffit s’en convaincre.

Cette conception classique admise par la doctrine majoritaire est remise en cause par l’apparition de monnaies dites “électroniques”(ou virtuelle) aussi appelées “crypto- monnaies”, venant concurrencer cette prérogative exorbitante qu’elle celle de la puissance publique.

4) Privatisation de la monnaie

La monnaie est juridiquement un instrument libératoire de créance, par le paiement. Comme vu précédemment selon l’article 34 de la Constitution, le monopole de la création monétaire repose sur une simple loi et peut donc être remis en question à tout moment par le Parlement sans aucune modification constitutionnelle. Si une telle réforme n’a pas encore eu lieu, il est aisément constatable que dans la pratique des précurseurs usent de ces crypto-monnaies pour réaliser des transactions.

La technologie Blockchain remet donc en question l’ordre établi grâce son atout innovant: la décentralisation. En effet, cette technologie de décentralisation vient renverser le privilège de l’Autorité centrale et emporte également de facto, certaines des prérogatives qui lui sont attachées. La rupture avec le monde centralisé est évidente et très bien illustrée avec la fin, dans la pratique du moins, du monopole et privilège étatique qu’est celui de battre monnaie. Pour la première fois, le privilège de la puissance publique se trouve affaibli par une innovation technologique. Avec l’absence de centralisation, ces crypto-monnaies ne peuvent pas être rattachées un État. L’absence de nationalité de l’émetteur instaure un (dés)ordre supra-étatique virtuel.

Cette privatisation de la monnaie par les usages n’est pas sans soulever des interrogations quant à leurs conséquences fiscales voir à leur finalité frauduleuse.

La défiance de l’Administration fiscale face au crypto-monnaie (btc, xrp, eth, ltc,…)

Nouvel objet économique, la crypto-monnaie n’est pas dépourvue de traitement fiscal pour autant. Il convient de procéder à une analyse duale fondée sur les 2 systèmes d’impositions majeurs: l’Impôt sur le revenu (IR) et la Taxe sur la Valeur Ajouté (TVA). Néanmoins, ce traitement fiscal est facilement contournable par la devise virtuelle ce qui affaiblit le principe de territorialité de l’Impôt.

1) Impôt sur le revenu et gain sur les crypto-monnaies

L’apparition des crypto-monnaies est un phénomène mondial, il paraît donc opportun de réaliser une analyse sous un prisme comparatiste, afin tant de rechercher l’éventuelle singularité du droit français, que de mettre en exergue les réactions des différents Etats et éventuellement de fournir un échantillonnage de “best practice”.

Il existe 2 approches aux conséquences fiscales différentes. Certain états considèrent les crypto-monnaies comme un actif. Dès lors, toute transaction en la matière sera considérée comme une transaction sur un actif, appliquant de facto le régime juridique y afférant. D’autres états considèrent ces opérations comme une activité. Peu importe que l’opération porte sur un actif, l’administration fiscale se fonde sur l’activité.
Les conséquences fiscales sont assez différentes.

La majorité des Etats prend le parti de considérer que les crypto-monnaies sont des actifs (pas nécessairement monétaires). Ce sont des actifs incorporels. Ce qui conduit à appliquer le régime des plus values. Ainsi, toute personne qui détient une cybermonnaie soit par le biais du minage, soit par acquisition à un tiers doit, en cas de cession, être considéré comme ayant réalisé une plus value sur un bien incorporel.
Ce régime est plutôt favorable car certain états exonèrent les plus values sur les biens incorporels. D’autres les soumettent un régime des revenus de capitaux qui, demeure souvent plus avantageux que le régime des gains d’activités. En effet, il faut dissocier l’imposition barème progressif (cas des gains d’activité) de l’imposition proportionnelle (cas du régime des actifs) plus faible généralement.

La majorité des états ont qualifié les crypto-monnaies d’actif sans pour autant éprouver le besoin de les qualifier plus en détail22 (cas de l’Espagne – l’Autriche et l’Allemagne). Les USA considère eux, qu’il s’agit d’une “property”, sans approfondir. D’autres se refusent de les considérer comme un actif. Comment faut-il donc traiter ces gains ?

Dans certains Etats, le silence de la loi profite au contribuable comme au Portugal et en Suisse. Ceux-ci ont tiré, du silence de la loi, la conclusion qu’il n’y a pas de raison d’imposer. En revanche pour d’autres, le silence profite au fisc.

En France, la loi est silencieuse mais c’est auprès de la doctrine Administrative qu’il faut se pencher pour obtenir des précisions. Depuis 2014, l’Administration fiscale s’intéresse l’IR par la distinction classique des 2 catégories de revenus: Bénéfice Industriel et Commercial (BIC) et Bénéfice non commerciaux (BNC). Dans le cas des crypto-monnaies le critère permettant de déterminer la catégorie de revenu réside dans la répétition de l’opération. En cas d’activité occasionnelle, le régime des BNC s’appliquera, tandis que si l’opération est réalisée de manière régulière, on tombera dans la catégorie des BIC.

La doctrine fiscale traite les 2 catégories de la manière suivante:

BIC

« Le bitcoin est une unité de compte virtuelle qui peut être valorisée et utilisée comme outil spéculatif.« 

BNC

“L’émission du nombre de bitcoins étant limitée et déterminée, leur acquisition en vue de leur revente procède d’une intention spéculative.”

La contradiction est flagrante. D’un côté, le bitcoin “peut être” considéré comme un outil spéculatif alors même qu’il s’agit de la définition de la doctrine pour les Bénéfices Industriels et Commerciaux. De l’autre côté, l’acquisition de bitcoin est présumé spéculative, alors même qu’il s’agit de la définition de la doctrine concernant les Bénéfices Non Commericaux. Cette asymétrie de définition est d’autant plus troublante, que se couple un paradoxe concernant le traitement. Le régime des BNC est destiné traiter des cas d’individus non commerçant et donc devrait en principe écarter une présomption de spéculation. A l’inverse, le régime des BNC est prévu pour les commerçant et devrait donc présumer une spéculation.

Cette incohérence témoigne de la précipitation dont a fait preuve l’Administration fiscale pour tenter de capter l’impôt résultant des plus values sur les crypto-monnaies. C’est aussi révélateur d’une réalité: une très grande partie des personnes ayant réalisées d’importantes plus values (voir colossales) sur les crypto-monnaies ne que sont de simples personnes physiques n’ayant pas effectuées cette opération titre commercial. L’Administration a donc cherché capter l’impôt par tout moyen en posant une présomption irréfragable établissant une intention spéculative dès lors que l’opération porte sur le bitcoin. Ce dispositif s’avère alors imparable pour l’administré, pour le plus grand bonheur de l’Administration.

C’est sans compter le recours d’un administré actuellement pendant devant le Conseil d’Etat. Il est invoqué que la doctrine administrative serait contraire la loi. Un débat juridique est en effet louable. Certains considèrent qu’il faudrait différencier mineur et acheteur dans le traitement fiscal.

2) Taxe sur la Valeur Ajouté (TVA) et crypto-monnaies

C’est un Suédois, qui par la création d’une plateforme proposant un service d’échange de devise classique contre des crypto-monnaies, a interrogé l’Administration fiscale Suédoise sur l’éventuel assujettissement de ces opérations à la TVA. Ayant un doute sur l’interprétation de la directive européenne relative à la TVA, le Högsta förvaltningsdomstolena saisi la CJUE d’une question préjudicielle. Selon l’article 2 de cette directive:

« les opérations, y compris la négociation, portant sur les devises, les billets de banque et le monnaies qui sont des moyens de paiement légaux, à l’exception des monnaies et billets d collection, à savoir les pièces en or, en argent ou en autre métal, ainsi que les billets, qui n sont pas normalement utilisés dans leur fonction comme moyen de paiement légal ou qu présentent un intérêt numismatique;”

C’est donc par une décision28 en date du 22 octobre 2015 que la CJUE est venu préciser le traitement fiscal des crypto-monnaies et en l’espèce spécifiquement du bitcoin. La CJUE a en refusant la nature de bien corporel au bitcoin procédé l’exclusion de la qualification de “livraison de bien”. Ainsi, la CJUE a considéré l’opération réalisé sur la plateforme d’échange comme étant une prestation de service titre onéreux comme entendu par l’article 2 de la directive européenne. Cette qualification paraît logique.

Dans un second temps, la CJUE a examiné la possibilité d’un cas d’exonération. Elle a confirmé l’avis de l’avocat général, qui affirmait que “les différentes versions linguistiques de l’article 135, paragraphe 1, sous e), de la directive TVA ne permettent pas de déterminer sans ambiguïté si cette disposition s’applique aux seules opérations portant sur les devises traditionnelles ou bien si, en revanche, elle vise également les opérations impliquant une autre devise.”

On constate donc que la CJUE considère le bitcoin et donc par analogie, toute crypto- monnaie, comme étant un moyen de paiement. Plus encore et en dépit du silence de la CJUE, le caractère légal de ce moyen de paiement est établi. En effet, le caractère de moyen de paiement légal est condition sine qua non de l’application de l’exonération de l’article 135 de la directive TVA. Cette considération est opposer aux monnaies n’ayant pas cette fonction (billet de collection etc…) qui elles, ne peuvent bénéficier de cette exonération.

3) L’affaiblissement du concept de territorialité de l’impôt

Une grande partie de la lutte contre la fraude fiscale consiste à lutter contre la fraude fiscale internationale. Les moyens utilisés sont principalement la création de société sur des territoires fiscalement très avantageux. Cette fraude résulte donc de la concurrence entre les systèmes fiscaux étatiques. Dès lors, le législateur avait introduit un dispositif permettant de lutter contre les Etats non coopératifs.

Le problème de la territorialité de l’impôt ne fait que s’aggraver avec les crypto- monnaie. Ce problème était déjà connu en Europe avec les GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon) et la localisation de leurs bénéfices en Irlande notamment. Grâce aux crypto-monnaies, on peut craindre une meilleure accessibilité de la “fuite fiscale”. En effet tout individu peut désormais se soustraire l’impôt et ceux tout en résidant physiquement dans un État en utilisant des crypto-monnaies et en prenant soin de les stocker sur les plateformes d’échanges anonymes ou sur un “wallet”. Les crypto-monnaies permettent de se soustraire l’obligation de fait, qui consistait jusque-l faire allégeance aux règles d’un état pour y domicilier sa société ou sa personne physique. Autrefois réservée à une partie de la population, (GAFA et individuel fortuné) la fuite de l’impôt semble devenir la portée de n’importe quel contribuable. L’Etat sera-t-il impuissant face à l’obsolescence du principe de territorialité de l’impôt ?

Sous le prisme français, nous avons pu constater que le traitement des crypto- monnaies est encore balbutiant, notamment sur le plan fiscal. Par conséquent, il n’est pas surprenant que les régulations nationales fassent aussi preuves, lorsqu’elles ne sont pas absentes, d’une différence de traitement avérée.

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